הערת אזהרה בעסקת קומבינציה
על הבעייתיות בעסקאות קומבינציה ובעסקאות יד שנייה, על סעיפים 128-130 בחוק המקרקעין, הדנים ברישום של הערות שלא מכוח ההסכם, ועל הדרכים להבטיח את זכויות הרוכש בעסקת מקרקעין שאינם רשומים בטאבו.
הבעיה שבהערת אזהרה מתעוררת, לדוגמא, בעסקאות קומבינציה בעסקאות מכר של דירות "יד שנייה", כאשר הפרויקט טרם נרשם כבית משותף.
בעסקת קומבינציה הבעלים מוכר לקבלן חלק מהמקרקעין ובתמורה הקבלן מתחייב לבנות עבור הבעלים חלק מהדירות בפרויקט. בעסקאות אלה קיימים מקרים בהם הבעלים אינו מוכן להעביר על שם הקבלן את החלק שהקבלן רכש עד לאחר שהקבלן ישלים את הבנייה. קבלן שרוצה למכור דירות לרוכשים שונים, לא יוכל מכוח הסכם המכר עם הרוכשים לרשום לטובת הרוכשים הערת אזהרה, אלא אם תינתן הסכמת הבעלים הרשום לעסקה.
גם בעסקה של מכירת דירה מ"יד שנייה" כאשר הפרויקט טרם נרשם כבית משותף, לטובת המוכר, הרוכש המקורי מהקבלן, רשומה רק הערת אזהרה, ועל מנת שהקונה יוכל לרשום הערת אזהרה לטובתו נדרשת חתימת הבעלים הרשום של המקרקעין, על הסכמה לרישום זה. סעיפים 128-130 לחוק המקרקעין דנים ברישום של הערות שלא מכוח ההסכם, אלא על פי צווים של בתי משפט או היועץ המשפטי לממשלה, והתוצאות של הערות אלה הן שלא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערות (סעיף 131 לחוק).
כאמור, עסקה הסותרת את הערת האזהרה לא תירשם כל עוד ההערה רשומה, אך כאשר באים לרשום את העסקה נשוא הערת האזהרה עצמה אין צורך להגיש לרשם המקרקעין בקשה למחיקת הערת האזהרה, אלא הערת האזהרה מתמזגת לתוך רישום העסקה, ונבלעת בתוך הזכות הקניינית שנרשמת לטובת בעל הערת האזהרה.
הערת אזהרה ניתן לרשום רק על מקרקעין הרשומים בטאבו. כאשר זכויות הבעלים אינן רשומות בטאבו, והן רשומות במינהל או בחברות משכנות, לא ניתן לרשום הערת אזהרה. עסקאות במקרקעין מסוג זה חשופות יותר לסיכונים בשל כך, ודורשות זהירות רבה בקבלת "אישורי זכויות" מאת המינהל ומאת החברה המשכנת, כאשר קיימת חברה משכנת.
במקרה של עסקאות במקרקעין מסוג זה חשוב להמציא סמוך לאחר חתימת ההסכם מכתב בצירוף ההסכם המודיע על ההסכם למשרדי המינהל ולמשרדי החברה המשכנת, וזאת כדי שכלפי הרוכש המאוחר או כלפי המעקל המאוחר ניתן יהיה לטעון במישור החוזי לקיום ההסכם, וכן לטעון כנגד הרוכש המאוחר שהוא יכול היה לבדוק במינהל או בחברה הממשכנת ואז היה מגלה את קיומו של ההסכם.
דרך נוספת להבטיח את זכויות הרוכש במקרקעין שאינם רשומים בטאבו הנה ע"י רישום משכון על זכויותיו החוזיות של המוכר אצל רשם המשכונות.
בפסיקת בתי המשפט התעוררה שאלה האם קיימת חובה לרשום הערת האזהרה והאם אי רישום הערת אזהרה עלולה לעמוד לרעת הרוכש הראשון, שלא רשם הערת אזהרה, כיוון שהרוכש השני, המאוחר, לא יכול היה לדעת על קיומה של העסקה הראשונה.
בפסק הדין בע"א 552/86 קנייני נ' נאסר ואח', פד"י מג (2), עמ' 102, פסק בית המשפט העליון שאין חובה כזו, ובהעדיפו את הקונה הראשון פסק:
"אמנם רשם המערער (הקונה השני מבחינת התאריך הכרונולוגי) הערת אזהרה, אך אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקאות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית".
לאור פסיקה זו, רצוי לא להסתפק רק בבדיקת הרישום, אלא גם לבקר במקרקעין כדי לראות שלא נמצא מחזיק אחר הטוען לקיומן של זכויות במקרקעין.
נציין כי על אף פסיקה זו של בית המשפט העליון, ולאור הנסיבות המיוחדות שהיו שם ( קרקע חקלאית שהייתה מעובדת ע"י הרוכש הראשון, ולא הייתה כל מניעה לרוכש השני לגלות את קיומו של הרוכש הראשון אם היה מבקר במקום), ייתכן בהחלט, שבמקרה של רשלנות ממשית של הקונה הראשון באי רישום הערת אזהרה במצב של היעדר כל רשלנות מצד רוכש שני, יעדיפו בתי המשפט את הרוכש השני על פני הראשון, שלא רשם הערת אזהרה לטובתו.
לסיכום פרק זה נציין כי רישום הערת אזהרה היא פעולה פשוטה ולא יקרה, והיא נותנת הגנה משמעותית לרוכש זכויות במקרקעין, הן מפני התנהגות של מוכר נוכל בהיבט של אזהרת רוכשים פוטנציאליים אחרים ושלילת טענתם שהיו תמי לב, והן מפני צדדים שלישיים - מעקלים וכיו"ב.
על כן, בכל עסקה במקרקעין הרשומים בטאבו חשוב לרשום הערת אזהרה מיד בסמוך לאחר חתימת ההסכם, ובמקרים מסוימים רצוי אף שהתשלום הראשון לא ישולם למוכר עד לרישום הערת האזהרה.